수도 이전은 위헌? 헌재 구성 달라져 전향적 판단 가능성

16년 전 헌재 “관습헌법 요건은
반복·계속·항상·명료·국민합의”
현재 국회 ‘세종시 이전’ 목소리
“수도는 서울이란 국민합의 균열”

헌법재판소. 백소아 기자

여당이 부동산 문제 해결 방안의 하나로 내놓은 행정수도 이전 계획에 여론이 호응하면서, 16년 전 수도 이전을 좌절케 했던 ‘헌법적 문제’가 이번에는 해소될 수 있을지 관심이 커지고 있다.

헌재는 2004년 10월21일 수도 이전의 법적 근거인 ‘신행정수도의 건설을 위한 특별조치법’에 대한 헌법소원 사건에서 “수도가 서울인 것은 우리 헌법상 관습헌법이기에 이를 폐지하려면 반드시 헌법 개정의 절차를 거쳐야 한다”며 재판관 8 대 1 의견으로 위헌 결정을 내렸다. 헌법에 “수도는 서울”이라고 명시돼 있지는 않지만, 국민이 관행상 서울을 대한민국의 수도로 인식하고 있으니 헌법과 같은 수준인 관습헌법으로 봐야 하고 이를 바꾸려면 국민투표를 거쳐야 한다는 것이었다. 대한민국은 엄연히 성문헌법 국가인데 관습헌법이 존재한다며 ‘수도 서울’을 사수해야 한다는 논리여서 당시 헌법학계에서도 비판이 많았다. 유일하게 반대 의견을 냈던 전효숙 전 재판관은 “관습헌법은 성문헌법의 보완적 효력만을 지닐 뿐 성문헌법과 똑같은 효력이 인정된다고 볼 근거가 없다. 수도 이전과 같은 관습헌법 변경을 제한하는 헌법규정이 없기에 국회의 입법으로도 가능하다”고 반박했다. 헌재의 위헌 결정으로 노무현 정부는 청와대와 국회를 제외한 일부 행정부처만 이전하는 것으로 계획을 수정해야 했고, 2012년 7월 행정중심복합도시인 세종특별자치시가 출범했다.

만약 노무현 정부 때와 같은 내용의 행정수도 이전 입법이 다시 추진되고 헌법소원이 청구된다면 재판관 6명 이상이 ‘합헌’으로 뜻을 모아야 한다. “법률의 해석과 관련한 종전 헌재 의견을 변경”하는 경우에 해당하기 때문이다. 현재 유남석 소장과 이미선·문형배 재판관은 문재인 대통령이, 이은애·이석태 재판관은 김명수 대법원장이 지명했고 김기영 재판관은 더불어민주당의 추천을 받았다. 모두 6명이다. 노무현 전 대통령이 지명한 재판관이 1명도 없었던 ‘2004년 헌재’와 비교하면 행정수도 이전 문제에 전향적인 판단을 내릴 가능성이 상대적으로 커진 상황이다.

2004년 헌재의 다수 의견은 물론 유일했던 전효숙 전 재판관의 반대 의견까지 종합하면, 어렵지 않게 위헌 논란을 돌파할 수 있다는 분석도 나온다. 당시 다수 의견은 관습헌법으로 인정할 수 있는 요건으로 △반복성 △계속성 △항상성 △명료성 △국민적 합의를 들었는데, 국민을 대표해 새롭게 구성된 국회가 법률 개정으로 행정수도를 옮기겠다고 하면 관습헌법에 대한 ‘국민적 합의’가 깨졌다고 봐야 한다는 것이다.

헌재 연구관 출신의 한 변호사는 23일 <한겨레>와 한 통화에서 “관습헌법 이론은 당시 정치적 지형이나 견해를 떠나서 헌법학적으로든 법리적으로든 헌재 탄생 이래 가장 많이 비판받은 사례”라며 “당시 연구보고서가 충분하기에 2004년과 비슷한 상황이 벌어지면 헌재에서 결정을 내리는 데 많은 시간이 걸리지는 않을 것”이라고 말했다.

장필수 김정필 기자 [e-mail]